ZK2 2020 73

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 18. Dezember 2020 ZK2 2020 73 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin. In Sachen A.________, Gesuchsteller und Berufungsführer, gegen B.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin C.________, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Zutrittsberechtigung und Aushändigung von Gegenständen) (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küss- nacht vom 2. November 2020, ZES 2020 105);- hat der Kantonsgerichtspräsident,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

- dass A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) am 14. Oktober 2020 beim Bezirksgericht Küssnacht ein Gesuch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO einreichte und dabei die folgenden Anträge stellte (Vi-act. D/1):

• Sofortigen und unbegrenzten Zutritt zu meinem/unserem Ge- schäft, F.________

• Aushändigung eines Schlüssels, da mir der Zutritt verwehrt ist, da das Türschloss ausgewechselt wurde.

• Aushändigung der Lieferwagenschlüssel des F.________, VW Crafter VW T4 Baldinger

• Herausgabe des Links für die Videoüberwachung der Cameras des F.________.

- dass der Gesuchsteller in seinem Gesuch im Wesentlichen geltend machte, er und B.________ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) seien Teilhaber von je 25 Prozent des F.________, die restlichen 50 Prozent gehörten D.________, die Besitzesverhältnisse seien im Vertrag vom 6. Juni 2018 zwi- schen der Gesuchsgegnerin und ihm niedergeschrieben und dass der Ge- suchsteller als Belege (lediglich) den Brief seines Anwaltes vom 14. Septem- ber 2020 (Vi-act. D/KB 1), den Vertrag vom 6. Juni 2018 (Vi-act. D/KB 2) und die Quittung für die Zahlung des Betrages von Fr. 53'000.00 durch die Gesuchsgegnerin „für ½ F.________“ (Vi-ct. D/KB 3) einreichte;

- dass der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht mit Verfügung vom

2. November 2020 auf das Gesuch mangels Liquidität nicht eintrat, das Ge- such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abwies, die Gerichts- kosten von Fr. 1‘800.00 dem Gesuchsteller auferlegte und ihn verpflichtete, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen und dass der Einzelrichter dabei im Wesentlichen erwog, der Gesuchsteller vermöge nicht darzulegen – was von der Gesuchs-

Kantonsgericht Schwyz 3 gegnerin bestritten werde –, dass er Teilhaber des F.________ Rigi sei, zu- mal der von ihm in diesem Zusammenhang ins Recht gelegten Vereinbarung vom 6. Juni 2018 nicht entnommen werden könne, welches „bestehende Un- ternehmen“ die Parteien hätten erwerben wollen und der Gesuchsteller darü- ber hinaus keinerlei Tatsachen glaubhaft mache, geschweige denn beweise, welche einen Rechtsgrund für die von ihm geltend gemachten Zutritts- und Herausgabeansprüche darstellen könnten;

- dass der Gesuchsteller am 13. November 2020 (Postaufgabe) beim Kantonsgericht fristgerecht Berufung erhebt und diese wie folgt begründet: 1.) Es bestehe kein Zusammenhang zwischen A.________ und F.________ Beweis 1: Brief des 50 % Eigentümer D.________ des F.________ und Geschäftsführers, an das Amt für Justizvollzug des Kanton Zürich Herr E.________. Beweis 2: Termin mit 50 % G.________, vom 25.5.18/12.00 Begründung der Verfügung Punkt 2 + 3 Punkt 2: Nachreichung der Unterlagen für die unentgeltliche Rechtspfle- ge. Punkt 3A: Auf die nachgereichten Unterlagen für die unentgeltliche Rechtspflege sei einzutreten, da Mittellosigkeit bewiesen. Punkt 3B: Anhand der Beweise 1 + 2 sei der Gesuchsteller von der Be- zahlung der Gesuchsgegnerin geforderten Parteientschädigung freizusprechen Des Weiteren sei auf das Gesuch betreffend

- Zutrittsberechtigung des F.________ einzutreten

- Aushändigen der Fahrzeugschlüssel zu veranlassen

- Herausgabe der Überwachungskamera Links zu veranlassen.

- dass gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug

Kantonsgericht Schwyz 4 vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In- stanz vorgebracht werden konnten und die novenwillige Partei die neuen Tat- sachenbehauptungen und die neuen Beweismittel sowie die Novenvorausset- zungen substantiieren und beweisen muss (Reetz/Hilber, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. Auflage, N 34, 49 und 60 f. zu Art. 317 ZPO; Spühler, in: Bas- ler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 10 zu Art. 317 ZPO);

- dass der Gesuchsteller die Novenberechtigung für die von ihm offerier- ten Beweise mit keinem Wort darlegt, weshalb diese aus dem Recht zu wei- sen und gestützt auf die erstinstanzlichen Vorbringen und Beweise zu ent- scheiden ist;

- dass eine Berufung gemäss Art. 311 ZPO schriftlich und begründet ein- zureichen ist, die Berufung insbesondere die Berufungsanträge, bzw. die Abänderungsbegehren hinsichtlich des erstinstanzlichen Entscheids enthalten und sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzen muss, die vorinstanzlichen Erwägungen, die als fehlerhaft bezeichnet werden, somit im Einzelnen zu bezeichnen und anzugeben ist, weshalb sie fehlerhaft sind (vgl. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 33 ff zu Art. 311 ZPO; Spühler, a.a.O., N 15 zu Art. 311 ZPO);

- dass sich der Gesuchsteller abgesehen von den oben erwähnten und nicht zu beachtenden Beweismitteln nicht mit den vorinstanzlichen Erwägun- gen, welche zur Abweisung des Gesuches führten, auseinandersetzt;

- dass umso mehr Anlass für eine Auseinandersetzung mit der vorinstanz- lichen Erwägung, das Gesuch sei illiquid, bestanden hätte, als sich aus dem Vertrag vom 6. Juni 2018 (Vi-act. D/KB 2) insbesondere nicht ergibt, in wel-

Kantonsgericht Schwyz 5 cher Rechtsform das Geschäft betrieben werden sollte, welche Aufgaben die Parteien in welcher Stellung dabei erfüllen sollten, insb. wer Geschäftsführer sein sollte und wer welche Zutritts- und Zugriffsrechte haben sollte, und zu- dem gemäss Mietvertrag vom 5. Juli 2018 (Vi-act. D/5/3) die Gesuchsgegnerin alleinige Mieterin der Geschäftsliegenschaft ist;

- dass die Berufung somit offensichtlich ungenügend begründet und ge- stützt auf Art. 311 ZPO darauf nicht einzutreten ist (Reetz/Hilber, a.a.O., N 38 zu Art. 311 ZPO; Spühler, a.a.O., N 18 zu Art. 311 ZPO);

- dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Gesuchsteller aufzuerlegen sind;

- dass keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, nachdem diese dem Dispositionsgrundsatz untersteht (Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung, 3. Auflage, N 30 zu Art. 95 ZPO) und die anwaltlich vertretene Ge- suchsgegnerin keinen diesbezüglichen Antrag stellte;

- dass gemäss Art. 117 ZPO eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, wenn a. sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und

b. ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, Rechtsbegehren als aus- sichtslos gelten, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und daher nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden können (Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. Auflage, N 18 zu Art. 117 ZPO), und dass bei der vorliegenden, oben dargestellten Sach- und Rechtslage die Gewinnaussichten des Gesuch- stellers zum vorne herein gering waren, weshalb das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist;

Kantonsgericht Schwyz 6

- dass das Nichteintreten auf eine Berufung gestützt auf § 40 Abs. 2 JG in die Kompetenz des Präsidenten fällt;

- dass die Parteien keine Angaben zum Streitwert machten, gestützt auf den Vertrag der Parteien jedoch von einem Streitwert von Fr. 26'500.00 (= hälftiger Anteil des Kaufpreises) auszugehen ist (Art. 91 Abs. 2 ZPO);-

Kantonsgericht Schwyz 7 verfügt:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzlichen Kosten von Fr. 500.00 werden dem Gesuchsteller auferlegt.

3. Das Gesuch des Gesuchstellers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Verfassungsbe- schwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbe- halten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entspre- chen. Der Streitwert beträgt Fr. 26'500.00.

5. Zufertigung an A.________ (1/R), Rechtsanwältin C.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Disposi- tiv). Der Kantonsgerichtspräsident Versand 18. Dezember 2020 kau